de Joan-Ramon Borrell, Juan Luis Jiménez y José Manuel Ordóñez de Haro.
(Esta entrada es continuación de la publicada ayer)
Un poco más atrás en el tiempo: los orígenes de la política anticárteles y el peso de los intereses nacionales
La inesperada victoria de la Comisión Europea en su batalla por ganar responsabilidades y capacidad de acción efectiva en defensa de la competencia que ha permitido la centralización y modernización de la política de competencia europea de los últimos 25 años, a la que hacíamos referencia en la anterior entrada, a raíz del éxito del programa de clemencia de 1996, se produjo también en una encrucijada histórica anterior, la de 1962.
A pesar de que los Estados miembros dilataron y retrasaron el empoderamiento de la Comisión Europea, este llegó con mayor fuerza. El Reglamento 17/1962 de aplicación de lo que hoy son los artículos 101 y 102 del TFUE otorgó a la Comisión el papel central como máxima autoridad encargada de la aplicación de estos dos artículos: obtuvo la capacidad de abrir las investigaciones, de adoptar las decisiones, de imponer sanciones para disuadir infracciones, y también de imponer remedios para que los infractores cesasen en sus conductas ilícitas.
La nueva regulación 17/1962 invistió a la Comisión Europea con todos los poderes de instrucción, de resolución y de vigilancia en el cumplimiento de la políticas de competencia (McGowan, 2009). Que las negociaciones entre Estados miembros acabasen finalmente con la decisión de otorgar unos poderes tan decisivos a la Comisión Europea se considera en la literatura como un resultado de nuevo inesperado, ya que los Estados miembros más poderosos expresaron inicialmente su abierta oposición a otorgar la supremacía de la Comisión en el ámbito de la lucha contra los cárteles y contra los abusos de posición de dominio (Warlouzet, 2016).
Con todo, tras esta victoria en el campo del empoderamiento, la Comisión Europea adoptó una posición poco beligerante ante los infractores. En la crisis del petróleo de los 70s, la política industrial consiguió la supremacía, relegando la política de competencia a un segundo plano. La Comisión fue permisiva durante años tanto en el ámbito de las ayudas de Estado, como en el ámbito de la persecución de cárteles, aceptando incluso la creación “temporal” de “cárteles de crisis” en industrias en declive (Buch-Hansen and Wigger, 2011).
En la década de 1980, la Comisión se vio sobrepasada por el elevado número de solicitudes de autorización de acuerdos notificados por las partes, conforme al procedimiento exigido por el Reglamento 17/62. Así, por ejemplo, la Comisión autorizó en 1999 un acuerdo de cooperación entre Alstom y Fiat Ferroviaria SpA y varios acuerdos entre operadores de distintos mercados en los que Siemens participó, concretamente en el año 2000, casos 3G Patent Platform+18 y Cemep+20, y en el año 2002, Whirlpool+ BSH+ Electrolux+Merloni. Para paliar la ingente afluencia de notificaciones, la Comisión dedicó sus esfuerzos a diseñar exenciones en bloque, por ejemplo, de acuerdos verticales. En algunos casos, se autorizaron acuerdos verticales que no eran dañinos para la competencia, mientras que en otros la Comisión fue permisiva, llegando a blanquear restricciones que cabría catalogar como anticompetitivas.
Finalmente, es interesante ver que esta victoria inesperada de la Comisión Europea, y éxito relativo posterior, se produjo también en el momento de la creación de la política de competencia en los tratados constitutivos de la UE, en 1951 y 1957.
Tal y como explica Karagiannis (2013), el impulso originario de la política de competencia europea no tuvo la épica de una puesta en común de instrumentos de los Estados miembros para conseguir una mejor y más profunda integración europea. La reconstrucción de las capacidades productivas alemanas por parte de los aliados liderados por EEUU, hizo que la idea de reorganizar la economía europea a partir de los tradicionales oligopolios cooperativos y cárteles fuera mucho menos atractiva para todos los Estados miembros fundadores de la UE a finales de 1940.
Karagiannis (2013) sostiene con acierto que Jean Monnet, en representación de los intereses franceses, temía que los alemanes pudieran integrar verticalmente las industrias, en particular los productores de acero con los proveedores de carbón, y discriminar así a los productores de acero franceses. El arma de Monnet contra ese riesgo fue proponer una política de competencia europea, que a su parecer tenía que proteger a los competidores, no a la competencia o a los consumidores. En particular, tenía que proteger a los productores franceses ante la renaciente industria alemana. La declaración de Schuman de 1950, incluyendo sus artículos de defensa de la competencia, la acordaron Monnet y Schuman por propio interés francés bajo una intensa presión de los EEUU.
Karagiannis (2013) concluye que si analizamos el juego de intereses de ese momento, la inducción hacia atrás nos enseña que la mejor opción para los intereses franceses liderados por Schuman era proponer una Comunidad Europea del Carbón y del Acero (creada finalmente mediante el Tratado de París de 1951) que contemplara la política de competencia, y a su vez ofrecer a los alemanes Adenuaer y Erhard ciertas garantías institucionales de que la política de competencia no tendría naturaleza punitiva.
De hecho, tal y como indica Warlouzet (2016), los alemanes estaban por motivos domésticos muy interesados en asegurarse, a través de los tratados internacionales de creación de las Comunidades Europeas que los cárteles quedaran completamente prohibidos. Si el principio de prohibición de los cárteles no se hubiese materializado en un compromiso internacional de Alemania, bien podría haber sido amenazado a nivel nacional en el momento de la discusión parlamentaria de la nueva ley anti cárteles alemana, que finalmente quedó aprobada en 1957.
Esta ley representó la ruptura definitiva respecto al pasado de cartelización de la economía alemana en la era Nazi. Los franceses no eran tan entusiastas al respecto, y veían en 1956 las medidas de defensa de la competencia que ya contenía el Tratado de París de 1951 como inefectivas para conseguir proteger sus empresas frente a la industria alemana del carbón y del acero.
Los franceses y los alemanes aceptaron el compromiso que les ofreció Hans von der Groeben, el presidente del grupo negociador de los artículos sobre política de competencia del Tratado de Roma de 1957, de creación de la Comunidad Económica Europea con el apoyo de los holandeses y los belgas. La política anti cárteles quedó a medio camino: prohibía los cárteles tal y como deseaban los alemanes en el primer párrafo del actual artículo 101 del TFUE, pero incluía excepciones en el párrafo tres, que permitía que los cárteles pudieran ser discrecionalmente autorizados por un órgano político, la Comisión Europea. Este compromiso a medio camino de los intereses franceses y alemanes hizo que durante años la política anti-cárteles fuera inefectiva hasta mediados de la década de 1980 (véase en Ordóñez-de-Haro, Borrell y Jiménez los resultados por etapas).
Así, de nuevo, el impulso de integración y supra-nacionalización original consiguió imponerse de forma inesperada, aunque la aplicación de la política de competencia no consiguió ser efectiva hasta muchos años después.
En resumen: de aquellos barros….
Nos encontramos así de nuevo en la actualidad en una encrucijada histórica para la política de competencia europea. De nuevo, los intereses productivos franceses y alemanes muestran abiertamente su descontento, como sucediese más de medio siglo atrás.
El desencadenante esta vez es una decisión de bloqueo de una fusión entre empresas que es una expresión de la supra-nacionalidad de la política de competencia europea: una fusión que a todas luces no tiene encaje en una política de competencia que tenga como objetivo la efectiva defensa de la competencia y de los consumidores europeos. Es más, parece que la fusión propuesta pretende restaurar por esta vía la cooperación anticompetitiva conseguida entre Siemens y Alstom a través de los diversos cárteles contrarios al espíritu y la letra del Tratado de Funcionamiento de la UE que han sido descubiertos y sancionados de forma efectiva por la Comisión Europea.
Los gobiernos francés y alemán reclaman a los órganos de la UE que ponderen diversos objetivos e intereses en liza, y den más peso a un tipo de política industrial que se expresa a través de la nostálgica creación de campeones europeos frente a los competidores exteriores, mediante fusiones y ayudas de Estado restrictivas de la competencia. Frente a esta pretensión, la comunidad de economistas académicos (aquí y aquí) ha reaccionado en defensa de mantener la preponderancia de la política de competencia como instrumento esencial de defensa y fomento de la integración europea.
No sabemos si el desafío en esta ocasión conseguirá su objetivo. Sí que sabemos que la política de competencia europea se encuentra en una nueva encrucijada histórica cuyo resultado es incierto, en la que de nuevo se han rearmado las fuerzas de la reacción que intentan como mínimo frenar su dinamismo, sino desviar incluso su trayectoria.
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